鹬蚌相(上)—南方某市客户信息商业秘密罪诉讼代理纪实
2013-07-02 18:31:40   来源:   评论:0 点击:

案 由
      南方S公司打印机科技股份有限公司(以下简称S公司)成立于2006年4月,主要从事打印机耗材的生产业务。为便于公司产品的销售,S公司在香港成立了全资子公司M公司,负责S公司产品的海外销售。2007年,洪先生进入S公司担任常务副总,并兼任M公司副总,负责两公司的实际经营管理。同年,杜虹、闻晓2人的劳动关系转入S公司,并签订了保密协议,但实际工作在M公司,2人分别担任产品部经理和外贸业务员。2008年,石河的劳动关系也转入S公司,并签订了保密协议,实际工作也在M公司,担任北美区销售总监,后于2010年起担任全球销售经理一职。
       在洪先生的带领下,2007~2010年,S公司从月产量不足5万个硒鼓的企业发展成为全球最大的硒鼓制造企业,产值从几千万增长至近10亿元。
       2011年1 月和3月,洪先生以他人名义与企业家H先生合作,先后设立长江电子有限公司(以下简称长江公司)和广南打印设备有限公司(以下简称广南公司),分别由他人和H先生担任2公司的法定代表人。随后,洪先生在香港、欧洲和美国成立了A公司。长江公司是一家专业生产打印机耗材设备的企业,其产品由香港A公司统一对国外销售,欧洲和美国A公司负责当地区域的海外销售,广南公司负责海外A公司的销售服务。
      洪先生因与S公司总裁的管理理念和方法不一,便于2011年3月携石河、杜虹、闻晓3人先后从S公司离职,并与广南公司建立劳动关系。洪先生负责广南公司、香港A公司、欧洲A公司和美国A公司的日常管理,石河担任广南公司的销售总监。
       2011年10月12日,S公司至南方某市公安局报案称洪先生、石河、杜虹、闻晓带走了S公司的客户名单、价格体系等经营秘密,并用于长江公司,给S公司造成了数千万元的经济损失,要求追究被告的刑事责任。
       2011年12月29日,洪先生、石河、杜虹、闻晓因涉嫌侵犯商业秘密罪被南方某市公安局刑事拘留,后转逮捕。
2012年7月9日,南方某市X区人民检察院将此案移送X区人民法院提起公诉。起诉书认定洪、石、杜、闻4被告违反约定,披露和允许他人使用其所掌握的商业秘密,长江公司和广南公司2被告使用明知是他人非法披露的商业秘密,给商业秘密权利人造成特别严重的后果。
      我中途应邀加入到被告律师团,作为广南公司的辩护人参与了第4次与第5次庭审。现该案已作出一审判决,被告表示不服,已向南方某市中级人民法院提起上诉。
中途空降
     2012年10月10日上午,我像往常一样从后门离开居住的小区,步行前往距离不远的办公室。半路上接到一个电话,电话中传来一位中年男子急促的声音:“请问是朱律师吗?我是广南公司的技术经理,姓冰。目前我公司在南方某市X区法院有一件商业秘密的刑事案件,正处于僵持阶段,10月15号又要开庭了,我们一筹莫展。您是商业秘密方面的权威,希望得到您的指导,不知您是否愿意代理此案?”当他说到南方某市的商业秘密刑事案件时,我就想到之前曾听一位记者朋友提起过,说是想邀请我参加南方某市一起经营信息商业秘密刑事案件的专家研讨会,应该就是此案。我在电话中和冰先生简单地谈了几句后,就让他把案件的基本情况先发至我所的邮箱,待我看过材料后,再与他进一步详谈。
      到了办公室,冰先生的邮件已到,我马上召集助手开会,将冰先生发来的有关该案的基本材料进行讨论。多年来,我培养学生有一个习惯,每次有案件讨论我就召集所有助手一同参与,这样才能在短时间内充分锻炼他们的法律思维和实务能力,使他们能快速成长为一名优秀的知识产权律师。冰先生主要发来了2份文件,一份是检察院的起诉书,一份是关于价格体系的鉴定报告。
       在检察院的起诉书中,公诉机关认定因被告的行为给被害人带来的经济损失高达2300余万元,按照《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,属于“造成特别严重后果”, 依法可以侵犯商业秘密罪判处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。如此看来,该案难度可想而知。
       另一份文件是由S公司自行委托北方知识产权鉴定所(以下简称北方鉴定所)出具的关于S公司制定的价格体系所包含的经营信息是否不为公众所知悉的鉴定报告。S公司的送检材料包括3份价格体系表,每份价格体系表中包括:S产品型号,通用耗材型号以及可应用的打印机型号,装墨量,打印页数,S产品的离岸价、代理价、区域价、底线价、警戒线价、特殊警戒线价和美国区警戒价,以及亚太/南美区域价格信息。
      鉴定组认为S公司产品价格体系的核心内容包括:S公司对每一个型号的产品,拟定了5个级别的价格,价格由高到低分别是:离岸价、代理价、区域价、底线价、警戒线价。这5个级别的价格,依工作需要,授权给不同级别的业务人员掌握使用。依据市场变化,以及新产品的推出和产品成本的变化,并通过S公司员工对比价格体系进行适当的调整维护。
        鉴定组还认为,这些报价体系是S公司根据本公司经营特点和经营实践,花费人力、物力、财力进行总结和整理获得的价格体系,这种价格体系是公众无法从公开渠道直接获得的,也不是本领域的从业人员仅凭积累的一般经营知识和经验所能了解和掌握的,所以S公司产品价格体系所包含的经营信息属于不为公众所知悉的经营信息。
据此,鉴定结论认为,S公司产品价格体系所包含的经营信息属于不为公众所知悉的经营信息,并能够给企业带来经济利益并具有实用性。
       看完这份价格体系的鉴定报告后,我们发现其中存在几处明显的重大瑕疵,会直接影响到鉴定报告的准确性和公正性。我们又详细询问了关于价格体系的具体情况,但因未拿到本案的全部材料,故仅做了初步的分析,认为该案的证据存在许多牵强之处。
        晚上,冰先生又打来电话与我商谈聘请事宜,并希望我能第2天就赶往南方某市。考虑到开庭在即,熟悉和分析案情还需时日,我便答应第2天下午启程飞往南方某市,以便上午还可以对所里的工作略作安排。
第2天上午,我早早来到所里,将近期所需处理的案件匆匆做了安排,并吩咐助手整理该案的相关材料,同我一起赶往浦东机场,飞往南方某市。
群英荟萃
       第2天下午4点,我们到达南方某市,冰先生开车至机场迎接。见面时,冰先生紧紧地握着我的手说:“朱律师,久仰您的大名,总算把您给盼来了,这个案子希望您给把把关。”冰先生一看即是精明之人,干练儒雅。40分钟后,我们便到了入住的宾馆。一切安排妥当后,我与冰先生约定晚上7点与其他律师碰面。之后,我便先行休息,并安排助手将相关材料又做了梳理。
       晚上7时许,冰先生将我们接到公司,与律师团其他成员见面,在会议室我们见到了已参与本案的8位律师,他们分别来自南方5地。开始先由几位律师介绍本案基本情况和最新进展。第三被告洪先生的辩护人陈律师对本案最为熟悉,介入时间最早,他将本案的来龙去脉大体做了介绍,并将洪先生的态度做了阐述。第四被告石河的辩护人聂律师是南方某市本地律师,她则简要介绍了前面3次开庭的情况,并对目前控辩双方的举证、质证情况做了概要说明,特别指出财务审计报告的瑕疵。第五被告杜虹的辩护人奚律师,年轻专业,他对本案的细节最为清楚,而且对商业秘密也颇有研究,他介绍了涉案客户信息和价格体系的基本情况。第六被告闻晓的辩护人肖律师,他年轻沉稳,谈到该案是本地“三打两建”行动的督办案件,相关部门比较重视,影响也比较大,是南方某市首例经营信息类商业秘密案件。在该案的审理过程中,审判长态度较为强硬,常常打断辩护人的发言。第一被告长江公司的辩护人杜律师和姚律师均为资深律师,他们分别擅长刑事诉讼和会计方面的知识,先后指出了诉讼程序和成本核算的问题。听完介绍后,我不禁眉头一皱,心想接下来肯定是一场硬仗。接下来,我便将昨晚考虑的初步思路做了说明,指出了鉴定报告的8大瑕疵,提出我们应从鉴定报告的瑕疵入手,使法院对鉴定报告不予采信,以动摇公诉人起诉的基础。最后,我对律师团队的分工做了安排,我与助手分别作为第二被告广南公司和第六被告闻晓的辩护人出庭。
会议结束后,冰先生先将我们送回酒店,然后又通知他的助手将本案详细的卷宗材料带至酒店,于是我们就该案的一些细节问题又进行了详细的研究,一直谈到凌晨4时才结束。
 八大瑕疵 
       接下来的两天,我们将本案的卷宗继续仔细地研读,并从中找出该案的突破口。我们认为涉案的3份鉴定报告存在重大瑕疵,涉及鉴定的程序和实体等问题,应以此为突破点,从根本上来推翻公诉人的观点。为此,我就与助手对涉案3份鉴定报告存在的8大瑕疵做了进一步的分析,并对其进行了具体补充说明。
1.鉴定机构超范围出具鉴定报告
(1)涉案信息超出了鉴定机构的业务范围
涉案3份鉴定报告均由北方鉴定所出具,且该机构的司法鉴定许可证中鉴定业务范围处载明“限于信息技术与产品、工业技术与产品”,显然仅限于技术类而非经营类;但涉案信息系企业内部的经营信息,如客户名单、价格体系等,明显不属于鉴定机构的业务范围。
      信息技术(简称IT),是主要用于管理和处理信息所采用的各种技术的总称。它主要是应用计算机科学和通信技术来设计、开发、安装和实施信息系统及应用软件,通常被称为信息和通信技术,主要包括传感技术、计算机技术和通信技术。
       工业技术与产品也属于技术信息,与信息技术同类,显然与经营信息属于不同的类别。
       商业秘密包含技术信息和经营信息2大类,其中经营信息是指管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
       由此可知,鉴定机构的鉴定范围信息技术与涉案信息的经营信息并无任何关联,根据《司法鉴定程序通则》第16条第(一)项的规定“委托事项超出本机构司法鉴定业务范围的,司法鉴定机构不得受理”,故该鉴定机构所作出的鉴定报告理应无效,不应予以采信。
(2)鉴定报告的结论超出鉴定的委托内容
        在2份非公知鉴定报告中,委托事项均为“鉴定涉案信息是否不为公众所知悉”。然而,鉴定报告的结论部分却增加了对经济性和实用性的判断,显然超出了鉴定的委托内容。
2.鉴定专家并无涉案信息的鉴定资质
       《司法鉴定程序通则》第18条第1款规定:“司法鉴定机构受理鉴定委托后,应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。”由此可见,对于每项鉴定内容均需甄选该领域的专家,若选择跨领域专家作出的鉴定报告则会丧失鉴定报告的专业性和说服力。
       鉴定客户名单和价格体系的3位专家均为技术类专家,他们的鉴定领域主要涉及技术信息。而经营信息属于企业管理和经济学领域,二者专业差别悬殊,技术专家对经济领域问题作出鉴定意见,显然有超出其专业范围之嫌。
3.自行委托的鉴定缺乏公正性
         客户名单和价格体系的非公知鉴定均由S公司自行委托,而非公安机关委托,这样对于鉴定机构的选择、鉴定材料的提供以及鉴定过程的监督势必缺乏有效保障,其主要体现委托方的意志,因此,所出具的鉴定报告往往缺乏公正性。
        客户名单同一性鉴定虽由公安机关委托,但其鉴定基础是由S公司自行委托作出的客户名单非公知鉴定报告,故客户名单同一性的鉴定其公正性也势必受到影响。
4.鉴定报告适用法律错误
        在价格体系非公知鉴定过程中,鉴定机构引用最高人民法院《关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条作为鉴定依据。该条规定了“商业秘密中的客户名单,一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息,包括汇集众多客户的客户名册,以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易,该职工离职后,能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的,应当认定没有采用不正当手段,但职工与原单位另有约定的除外。”
      上述条款涉及客户名单的内容,与价格体系并无任何关联,显属适用法律错误,由此也可以看出鉴定专家在该领域的非专业性。
5.鉴定报告出具过于草率,缺乏必要的论证过程
        在2份非公知性鉴定报告中,鉴定过程过于简单、草率,缺乏举例说明及论证过程,仅在脱离鉴定材料的情况下,将法律的相关规定进行原则阐述,进而直接得出鉴定信息具有非公知性。
       如价格体系非公知鉴定报告中,在罗列5个级别价格后,直接作出“这种价格体系公众无法从公开渠道获得,也不是本领域的从业人员仅凭积累的一般经营知识和经验所能了解和掌握的,所以S公司产品价格体系所包含的经营信息属于不为公众所知悉的经营信息。”但对于该价格体系从何而来,有何特殊性以及为何本领域从业人员凭经营知识和经验无法了解和掌握等关键内容等均无任何说明,如此空洞而缺乏逻辑的论证过程是不负责任的,出具的鉴定结论当然是值得商榷的。
6.鉴定报告未明确指出何为秘密点
      在价格体系的非公知鉴定报告中,仅将5个级别价格构成的体系所包含的经营信息笼统地称作是非公知的,但并未明确指出哪些是秘密点,这样就无法确定被告侵犯了哪些商业秘密。
      在客户名单的非公知鉴定报告中,鉴定专家将每一个客户信息分为一般性客户信息和特殊客户信息,然后再将所有客户信息进行组合,认为所有客户信息的组合是非公知的。这种鉴定思路是明显错误的,经营信息的非公知鉴定应该是独立的,不能将所有信息进行组合,应分别确定哪个信息为非公知的,然而在该份鉴定报告中却没有明确指出哪些是秘密点。
      由此可见,技术鉴定专家采用专利的技术特征组合方法来鉴定经营信息的非公知性,其方法显然是张冠李戴的,其结论是明显错误的,这也恰恰证明了鉴定专家对涉案信息的鉴定是缺乏能力的。
7.价格体系未作同一性鉴定,无法得出被告人侵权和犯罪的结论
        要确认商业秘密侵权是否构成,必须先要确定商业秘密是否构成,其关键在于涉案信息是否为非公知信息,被告人是否接触或获得该非公知信息以及被告人使用的信息与该非公知信息是否具有同一性。结合本案,退一步讲,即使S公司的价格体系是非公知的,那么若被告使用的价格体系与其并不相同,则无法认定被告侵权,更不能认定被告犯罪,这样就必须对双方价格体系做同一性鉴定。但因本案未对价格体系做同一性鉴定,故认定被告人侵权或犯罪显然是缺乏依据的。
8.客户名单的同一性鉴定与非公知鉴定矛盾
       鉴定报告在客户名单的非公知性鉴定中指出:“鉴定组认为S公司客户名单的相关信息,并非单纯客户名称列举,还   包括了特殊的交易内容信息……”然而,在客户名单的同一性鉴定报告中却又仅单纯对客户名称进行比对,而并未包含特殊的交易信息内容。由于同一性鉴定是以非公知鉴定为基础的,故二者对客户名称的要求明显存在矛盾,当然由此而作出的同一性认定显然是片面的。
         2012年10月14日下午3时,冰先生又召集律师团成员开会,商讨第2天开庭的应对策略。我对每位律师的任务再次做了明确分工:杜律师和肖律师负责本案涉及的刑事程序问题,陈律师负责举证和质证,聂律师和奚律师负责案情细节的准备,姚律师主要针对审计报告发表辩论意见,我主要负责本案系争商业秘密是否构成的阐述以及对鉴定报告的质证,这样可以观点完整,主题突出,发言各有侧重,以免重复。会上,每位律师充分阐述了各自的辩护思路和重点内容,最后大家又根据具体情况对分工和发言做了微调,以保证在庭上发挥最佳效果。(未完待续)

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