专利审查过程中“伦理审查”之初探
2015-07-07 15:59:25   来源:中国发明与专利   评论:0 点击:

摘要:本文以明胶专利为切入点,结合专利法第5条的规定,探寻在专利审查过程中如何把握和确定其中涉及的伦理及道德因素,从而切实有效地减少和避免专利申请中存在的伦理问题。

关键词:明胶事件   专利审查  专利法第5条    伦理   道德

       2012年初,随着“毒胶囊”事件的持续曝光,两件涉及利用皮革废料提取食用明胶的专利  也犹如一粒石子,激起了社会公众对专利授权的质疑和讨论。2012年4月28日《新京报》发表社论《“皮革实用明胶专利”不容轻描淡写》,2012年5月2日《扬州日报》也就此事发表评论文章《专利也应流淌“道德血液”》,紧接着,2012年5月3日《新京报》再次以《皮革明胶专利的伦理问题,怎么解决》为题,对专利审查中涉及的伦理问题进行了评论。随着社会的广泛关注和深入思考,人们不禁要问,专利审查中究竟要承担怎样的社会责任?如何把握其中的伦理问题?专利权更重要的是其创新性还是其道德性?

       笔者作为一名从事专利审查工作5年多的工作人员,追本溯源,通过本文对专利审查中的“伦理审查”作一初探。

  一、专利审查中“伦理审查”的体现

       改革开放以来,我国的经济建设取得了举世瞩目的成就。各产业的蓬勃发展,一方面带动了相关企业的迅速成长,另一方面,新技术新产品的不断涌现也促进了专利数量的迅猛增长。

       世界知识产权组织公布的数据显示,2011年国家知识产权局受理的发明专利申请量首次超过美国,跃居世界第1位。同时,据统计,2012年,国家知识产权局受理3种专利申请共205.1万件,专利授权125.5万件。面对如此庞大的专利受理量,我们有必要先了解一下我国专利审查制度以及专利审查的整个过程。

  1.中国专利审查制度简介

       自1979年筹建专利制度至今,我国已建立起完整的专利审查体系,其中专利申请审批(专利申请的受理、审查、授权等)是整个专利制度的基础。中国将3种专利(发明、实用新型和外观设计)融于一部专利法之中。对于专利的审查,也是基于专利法而进行的,3种专利中,实用新型和外观设计只进行形式审查,而发明专利则需要进行实质审查,即该种专利必须通过检索才能确权。

        针对发明专利,具体的审批流程如下:申请人提交申请文件,经初步审查合格、公布申请文件后,进行实质审查,审查员通过检索,判定该申请是否符合实用性、新颖性、创造性的要求,从而决定是否授予专利权。

  2.“伦理审查”的依据

       在进行实质审查的过程中,对于涉及的伦理和道德因素,专利法第5条和第25条第1款第3项分别作了如下规定。

       专利法第5条规定:“对于违法国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权”。

       专利法第25条第1款第3项规定:“疾病的诊断和治疗方法不被授予专利权”。

       专利法的上述规定,宏观上对于专利审查过程中必须坚守的伦理或道德尺度作了规范,亦即提出了“伦理审查”的整体要求。

       再回顾一下前面提到的实质审查的整个流程:一件发明专利需满足实用性、新颖性、创造性(简称三性),才能被授予专利权。在这里,暂且把这个过程称为“三性审查”。

      那么,当“三性审查”和“伦理审查”发生冲突的时候,比如一件专利符合“三性”的要求,但是不符合“伦理审查”要求,审查员应该如何把握和平衡在这个过程中出现的上述冲突呢?

       事实上,对于这方面的问题,《专利审查指南》中已有明确规定,简单描述之,就是在进行“三性”评判之前,首先要判断该申请是否满足专利法第5条和第25条的相关规定。如果不满足上述要求,该申请即便其他方面很“完美”,也是不能被授予专利权的。综上可知,专利法第5条和第25条搭建的“伦理审查”是实质审查的第一道门槛。如果不能跨过这道门槛,实质审查就会戛然而止,从而不能进入到下一个审查流程。

       众所周知,专利权是一种独占权,具有排他性。专利法第25条第1款第3项的规定,是出于人道主义考虑,为了使“治病救人”具有自由度、不受束缚,从而将“疾病的诊断和治疗方法”纳入了不被授权的客体中。关于该条款的把握,由于其特征明显,在审查时相对容易判定,且在实际的治疗过程中,各种方法也不会受到专利的捆绑和制约。因此,关于专利法25条中涉及的伦理问题,我们仅作概述性描述,了解其立法宗旨及实际的现实意义即可。
下面,本文就将专利法第5条的规定作为探讨“伦理审查”的重点,探讨一下上述规定在审查时是如何体现和落实的,其衡量的标准和尺度在哪。

       以之前提到的两件专利为例,通过检索我们可以查到上述专利是20世纪90年代申请的、现如今已失效的专利。虽然专利权已经失效,但不妨碍我们对其“翻旧账”。

  (1)是否违反法律

      《专利审查指南》中关于“违反国家法律”的发明创造有如下规定:国家法律,是指由全国人民代表大会或其常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律,不包括行政法规和规章。

        这里界定了一个关键的概念点,专利法第5条所指的“法律”,并非泛指所有法律、法规、规章以及各种国家标准、行业规范,它是一个特指的概念。

       关于食品明胶,主要涉及2项相关标准和法律:一是《国家标准——食品添加剂明胶》(GB6783-94);二是2009年开始实施的《中华人民共和国食品安全法》。以上两项都限制利用废弃皮革制造食用明胶,但是《国家标准——食品添加剂明胶》(GB6783-94)作为一个行业或者国家标准,颁布单位显然不是全国人民代表大会或其常委会,其不属于专利法中所指的“法律”,而《中华人民共和国食品安全法》则属于专利法中所指的“法律”。

        同时,《专利审查指南》还规定,发明创造并没有违反国家法律,但是由于其被滥用而违反国家法律的,则不属此列。上述规定对专利的“符合法律性”作了进一步描述,即如果一个产品的滥用或者生产销售违反国家法律,但是它本身依然可以具有“专利”的合法外衣。

        有了上面的要求,“伦理审查”中需要把握的法律要求可谓一目了然,尤其从《专利审查指南》中的举例来看,赌博的设备、机器或工具;吸毒的器具;伪造国家货币的设备等都是很容易判定的,但仔细揣摩,在审查员和申请文件“一对一”的审查模式下,申请文件是否违反国家法律,审查员需要及时了解和熟悉领域内相关法律要求和规定,才能较为准确地作出判定。

        而在实际的审查过程中,对于大多数理工科背景出身的审查员而言,判定是否违法,存在一定的困难,一方面是由于法律知识匮乏,另一方面是由于法律“敏感度”不够。以笔者实际审查经历中遇到的一个申请为例,该申请包含一种在民用建筑物体上架设高压电线的技术方案。现实生活中,鲜有在居民区楼顶上搭设高压电线的实例,那么这件申请是否会对人体或者建筑物产生影响?有没有违反相关国家法律呢?在没有实际的法律文件做支撑、没有专业的法律学者做判定的情况下,审查员可能是“仁者见仁、智者见智”。因此,该技术方案就需要审查员切实去查找相关的法律文件做验证。由此也可看出,现实的审查中,审查员是无法全方位掌握所有法律条款的。

       与此同时,法律还具有时效性,处于动态变化中。同一件专利在不同的时间点,法律的要求可能具有差异,比如法律修改前不违法,但是法律修改后可能就是违法的。

  (2)是否违反社会公德或妨害公共利益

       通过上文的描述可知,对于两件明胶专利来说,《国家标准——食品添加剂明胶》(GB6783-94)不属于专利法中所指的法律,而当时食品安全法还未出台,那么姑且认定它们是没有违反法律的,但是如何判定其是否违反社会公德或妨害公共利益呢?《专利审查指南》的规定如下。

        社会公德,是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。它的内涵基于一定的文化背景,随着时间的推移和社会的进步不断地发生变化,且因地域不同而各异。发明创造与社会公德相违背的,不能被授予专利权。妨害公共利益,是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害,或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。发明创造的实施或使用会严重污染环境、严重浪费能源或资源、破坏生态平衡、危害公众健康的,不能被授予专利权。

      如果说国家法律是一把尺子,它的实体性及规范性,至少能让“伦理审查”有据可依,那么,社会公德和公共利益则更像是一条弹簧,它的可伸缩性,令其难以把握。就拿《专利审查指南》中列举的严重污染环境、严重浪费能源或资源来说,如何去衡量是否“严重”亦或“严重”的程度,这些均是存在困难的。

       在此情况下,我们可以借鉴前文提到的国家标准。《中华人民共和国标准化法》第8条规定:“制定标准应当有利于保障安全和人民的身体健康,保护消费者的利益,保护环境”。因此,标准的制定综合了对社会公众及其人身健康的考虑,不符合标准,不一定有害,但是某些领域,尤其是食品或者化妆品领域,超标或者不达标,在很大程度上会作用于人体,危害健康,存在“危害公众利益”的隐患。因此,在专利实质审查过程中,对其是否违反社会公德和公共利益方面的鉴别不仅要依据说明书记载的内容和本领域公知常识,还要结合相关法规、规章、条例或标准及其制定的初衷等综合进行考量。正如前文所述,如某标准中禁止某一内容就是为了保障人身生命安全的,那么显然违反该标准将会危害人身生命安全从而妨害公共利益,因此审查员有理由去质疑其不符合专利法第5条的规定,但是,如果申请人能提供其不会危害人体生命安全的证据,审查员也可以更改其审查意见。

       综合以上因素,两件明胶专利的审查完全可以利用国家标准去度量一下其是否埋下了“妨害公共利益”的种子。所以说,国家标准对于“伦理审查”具有很大的借鉴意义。

  二、“伦理审查”面临的挑战

       近年来,在经济快速发展、专利申请量迅猛增长的同时,企业伦理缺失现象也层出不穷,三聚氰胺奶粉、苏丹红、陈化粮、染色馒头、瘦肉精、膨大剂等公共食品安全事件的频发,直接威胁到公众的生命健康,在社会上引起恐慌。上述事件也或多或少地牵涉到相关企业所申请的专利。事实上,仅靠专利审查员举着专利法第5条所打造的“利剑”,就想要有效驱堵专利申请中流入的不道德的血液,存在一定的难度,其原因如下所述。
1.企业发展与专利授权的“利益链”

       企业的发展带动技术的创新,技术的创新转化为企业的竞争力。作为企业技术创新的体现,专利是近年来企业非常看重的一项无形资产,不管是苹果公司与三星公司之间的维权之争,还是华为与中兴之间的专利战,都体现了这一点。一方面企业依靠申请专利获得专利权作为其提升竞争力和扩大影响力的有效手段;另一方面,国家实施知识产权战略的同时,为了鼓励中小企业的创新,将专利的拥有量作为企业申请贷款或者是获得高新技术企业资格的考量条件之一,这也极大地刺激了企业申请专利的热情。

  2.审查员知识面的“不穷尽”

       审查员作为专利审查的主体,一方面要掌握本领域的现有技术、熟悉相关法律并关注其发展动态,另一方面还要了解社会公德以及公共利益的诉求和体现,才能在专利审查的过程中,尽可能地发现申请文件中伦理缺失的“蛛丝马迹”。在多元的社会背景下,公众的观念、道德尺度不断发生着变化,伦理层面的问题也愈发包罗万象,而“伦理审查”与审查员的个人素养和理解程度直接挂钩,由于每个人都存在知识盲点,不能穷尽海量信息,因此,完全依靠审查员自我的知识结构和理解程度,去切除专利申请中的所有的“伦理”毒瘤,必然是不现实的。

       通过分析可知,在上述2个因素共同作用下的伦理审查网络,必然不能完全捕获专利中存在的伦理缺失,总会有“漏网之鱼”。“伦理审查”逐渐变成需要深入研究和亟待解决的问题。

  三、提高“伦理审查”水平的举措

  笔者认为可以从以下几个方面来提高“伦理审查”的水平。

  1.建立有效衔接机制

       为了应对层出不穷的公共安全事件,国务院和相关部委不断以行政法规和部门规章的形式出台各类产品的生产和销售标准,来管控上述事件的发生。尽管如前所述,行业标准和规范在专利审查中很难被直接适用,但行业标准是各部门控制危害发生的一个有效举措。因此,在“伦理审查”中,行业标准和规范属于有效的参考依据。当今社会,信息量大、信息更新速度快,各部门、各行业和国家知识产权局之间应建立起有效的沟通、衔接机制,互通信息,比如各行业或部门向国家知识产权局及时提供行业新标准、通告产品违禁成分可能导致的危害、公布存在产品安全隐患的重点企业名录等,这样能为专利审查工作提供有益的参考和借鉴,有助于审查员更好地把握相关的审查尺度。相对地,国家知识产权局也可以通过沟通、衔接机制,向各行业、各部门咨询相关问题,反馈专利审查中涉及到的“问题产品”,共同阻止违法或危害公共利益的产品流入社会。

  2.提升审查业务能力

        作为审查确权的主要判定者,审查员必须不断提高自己的“伦理审查”能力,可采取的措施包含以下几方面:一是加强审查员内部学习培训,通过不定期地收集和关注社会上出现的公共安全事件,有目的地组织审查员展开技术讨论和相关业务学习;二是不定期地邀请行业内专家开展讲座,帮助审查员了解最新行业规范和专业知识;三是针对重点问题,设专项课题进行深入研究,从根源上为审查提供有力的技术支持;四是通过专项质量检查机制,查漏补缺,一旦发现问题,就采取各种措施及时纠正,以保证存在伦理隐患的专利申请尽可能不被授权。

  3.充分利用公众意见

       专利法实施细则第48条规定,自发明专利申请公布之日起至公告授予专利权之日止,任何人均可以对不符合专利法规定的专利申请向国务院专利行政部门提出意见,并说明理由。充分利用公众意见的主要目的是有效利用社会资源,避免专利审查部门的审查错误,维护公共利益。在信息爆炸的时代,审查员的精力和检索手段毕竟有限,但许多相关企业非常熟悉和了解本行业的最新技术和标准,因此,应该充分发挥社会公众力量,鼓励公众对专利申请中涉及的各种伦理问题,提交意见。这样一来,不仅有利于维护公众的利益,且有利于提高审查质量和效率,同时,这也是全民知识产权意识提高的有力表现。

  四、结束语

       综上所述,专利审查中的“伦理”问题,不是一个单纯的问题,而是个复杂的系统工程,与科技进步、经济发展、社会管理等众多因素有关,同时,社会公众的参与也是重要的环节,需要包括消费者、行业协会和新闻媒体等在内的社会监督力量的积极协作,从而由此形成一个协调、有组织、有序的社会监督运作系统。相信在各方的共同努力下,会还专利审查工作一片纯净的天空,不再有涉嫌“有违伦理”的阴霾。(作者:赵晶;作者单位:国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心电学部)


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